當前位置:智識與人文首頁>欄目>百君法律評論
實務
以上市為退出通道的投資并購法律盡職調查應注意的問題
2020年05月25日閱讀1267
撰文單林芝(律師)
本文筆者從最近為該類型投資人所做的多宗法律盡職調查過程中遇到的一些情況,以上市為退出通道的投資并購法律盡職調查應注意的問題進行分析。

投資并購的法律盡職調查是律師非訴業務中的非常重要的一個板塊,雖然大多數投資并購的法律盡職調查內容和要求大同小異,但不同類型的投資并購盡職調查的重點也有所不同。律師在此過程中提供法律服務,應當根據投資并購的方式、目標公司的行業特點、投資人的投資目的等進行區分,以便進行更有針對性的調查,為客戶的決策提供更有價值的參考。部分投資并購業務,投資人正是因為看好目標公司有上市的可能,其將來主要的退出方式也是目標公司上市后通過二級市場退出,目標公司的實際控制人和原股東也愿意就能否上市與投資人進行對賭,這種情況下,律師的盡職調查不但要考慮一般投資并購的要求,還需要從目標公司將來上市要求的角度去關注一些重點問題。


本文筆者從最近為該類型投資人所做的多宗法律盡職調查過程中遇到的一些情況,以上市為退出通道的投資并購法律盡職調查應注意的問題進行分析。


 一、對股權代持問題的調查

股權代持是實務中經常存在的現象,雖然從司法實踐來看,股權代持并不違反法律法規的強制性規定,在不以目標公司上市為目的的投資并購中,股權代持也并不一定會損害投資人的利益,因而可能并非調查的重點。但在以目標公司上市為目的的投資并購中,考慮到股權清晰是IPO最基本的要求之一,從證監會的歷次反饋意見中可以看出,其審核關注點在于股權代持的歷史真實原因及關系真實性、股權代持過程是否合法有效、股權代持的處理結果是否達到股權權屬清晰的要求。一般在IPO申報前都要進行股權代持關系的清理。而如果因目標公司存在股權代持不合法、名義股東和實際股東之前存在權屬爭議等情況,必將會對目標公司將來IPO產生重大影響。


因此,對于投資人而言,在以目標公司上市為目的的投資并購法律盡職調查中,當然希望律師能夠盡可能核查是否存在股權代持以及股權代持的真實原因、是否合法、上市前能否清理,以便其更好的對目標公司將來上市的可能進行預判,作為律師,應在核查目標公司股權結構及歷史沿革時,對該問題予以關注,若存在股權代持,應及時向投資人提出解決建議。


 二、對股權激勵方案的調查

為了更好的激勵高管和核心員工,很多目標公司都會提前做好股權激勵/員工持股的安排,設置持股平臺實施股權激勵,實施股權激勵/員工持股方案(簡稱“方案”)。但在IPO前,針對方案實施的時間節點不同,監管機構要求核查的重點也不盡相同。以科創板上市審核為例,目標公司在首發申報前已經實施員工持股計劃的,需要關注包括:實施方案的目的是否符合要求;方案設立的程序是否符合法律、法規及公司章程及規范性文件要求;參與人員的構成以及參與實施方案的員工與其他投資者的權益是否平等,是否存在侵害其他投資人合法權益的情況;通過平臺持股的,平臺內部是否有完善的流轉、退出機制以及股權管理機制以及方案實施過程是否滿足“閉環原則”等內容。


在盡調過程中,目標公司若已制定并實施了方案,需要從上述幾方面進行審視,并就發現的問題給投資人以充分的提示。若在首發申報前制定方案但準備在上市后實施,則監管機構審核的要求更為嚴格:


首先,激勵對象必須符合規定要求,《上市公司股權激勵管理辦法》第八條規定,激勵對象可以包括上市公司的董事、高級管理人員、核心技術人員或者核心業務人員,以及公司認為應當激勵的對公司經營業績和未來發展有直接影響的其他員工,但不應當包括獨立董事和監事。外籍員工任職上市公司董事、高級管理人員、核心技術人員或者核心業務人員的,可以成為激勵對象。
單獨或合計持有上市公司5%以上股份的股東或實際控制人及其配偶、父母、子女,不得成為激勵對象。下列人員也不得成為激勵對象:

(一)最近12個月內被證券交易所認定為不適當人選;(二)最近12個月內被中國證監會及其派出機構認定為不適當人選;(三)最近12個月內因重大違法違規行為被中國證監會及其派出機構行政處罰或者采取市場禁入措施;(四)具有《公司法》規定的不得擔任公司董事、高級管理人員情形的;(五)法律法規規定不得參與上市公司股權激勵的;(六)中國證監會認定的其他情形。


其次,方案的必備內容與基本要求,激勵工具的定義與權利限制,行權安排,回購或終止行權,實施程序等內容,也應當按照《上市公司股權激勵管理辦法》的相關規定予以執行;
再次,行權價格以及方案實施所對應的股票數量的限制、方案是否會對實際控制人的穩定造成影響以及其他關注重點。若目標公司已經制定了股權激勵方案但擬在上市后開始實施的,律師需要以更謹慎的態度按照相關要求予以核查,以便投資人對目標公司股權激勵方案將來是否影響上市做出判斷。

因此,在以目標公司上市為目的的投資并購法律盡職調查中,如果目標公司已經制定了股權激勵方案并開始實施的,律師需要核查股權激勵方案的合法性、股權激勵對象是否符合要求等,以便投資人對目標公司股權激勵方案是否影響將來上市作出判斷。


 三、對同業競爭問題的調查

同業競爭問題是IPO核查的重點,很多企業的實際控制人由于控制的企業太多,難免存在同業競爭的問題,有可能損害將來上市公司的利益,因此需要核查和清理。通常在IPO過程中所說的同業競爭,是指“公司所從事的業務與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業所從事的業務相同或近似,雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系”。在IPO的實際審查過程中,均要求申報前清理各種形式同業競爭,對于實質不屬于同業競爭的行為可以解釋,但一般不接受“只作承諾,實質未清理”的方式。


因此,在以目標公司上市為目的的投資并購法律盡職調查中,律師應提前核實目標公司控股股東、實際控制人及其所控制的企業與目標公司是否存在同業競爭,有利于投資人提前和目標公司控股股東、實際控制人協商溝通同業競爭的解決措施,并要求目標公司控股股東、實際控制人就此做出相應的承諾和保證,以確保將來目標公司不會因為同業競爭問題影響IPO。


 四、對關聯交易問題的調查

在中國證監會對發行人首次公開發行股票的審核過程中,關聯方及關聯交易一直是審核的重中之重,因為這可能涉及到利益輸送,嚴重影響上市公司其他股東的合法權益。發行人存在關聯交易并不當然構成發行上市的實質性障礙,前提是發行人的關聯交易滿足必要性、公允性、程序規范性的三個基本要素。


對關聯方關聯交易的認定,一般以《企業會計準則第36號——關聯方披露》和證監會相關規定認定的關聯方為準。關聯交易同樣也是投資并購中另一家中介機構(會計事務所)調查的重點,因此,在法律盡職調查中核查關聯交易時一般需要和財務盡職調查團隊做好充分的溝通,以便統一相關思路和問題。在以目標公司上市為目的投資并購法律盡職調查中,提前核查關聯交易,發現相關問題,有利于投資人掌握目標公司關聯交易的狀況,對于不符合要求的關聯交易,投資人可以要求目標公司實際控制人及董監高及時清理和調整,即可以維護投資人投資當下的利益,也避免將來因為不符合要求的關聯交易影響目標公司上市。


 五、對董監高特殊要求的調查


《公司法》第146條對董監高的任職資格有明確規定,第147條、148條對董監高的忠實義務和勤勉義務進行了明確要求。在公司沒有上市的情況下,董監高的任職資格、忠實和勤勉義務的要求,基本上只要符合《公司法》的上述規定就可以了。但對于上市公司的董監高,監管機構對其任職資格、忠實和勤勉的要求顯然更高。比如《首次公開發行股票并上市管理辦法》第23條規定,發行人的董事、監事和高級管理人員符合法律、行政法規和規章規定的任職資格,且不得有下列情形:


(一) 被中國證監會采取證券市場禁入措施尚在禁入期的;

(二) 最近36個月內受到中國證監會行政處罰,或者最近12個月內受到證券交易所公開譴責;

(三) 因涉嫌犯罪被司法機關立案偵查或者涉嫌違法違規被中國證監會立案調查,尚未有明確結論意見。


《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指引(2013年修訂)》第10—11條規定:“第十條 除第十一條規定外,有下列情形之一的,不得被提名為董事候選人:1、三年內受中國證監會行政處罰;2、三年內受證券交易所公開譴責或兩次以上通報批評;3、處于中國證監會認定的市場禁入期;4、處于證券交易所認定不適合擔任上市公司董事的期間。
《深圳證券交易所主板上市公司規范運作指引》第三章第二節第三條規定:“ 董事、監事和高級管理人員候選人存在下列情形之一的,不得被提名擔任上市公司董事、監事和高級管理人員:1、《公司法》第一百四十六條規定的情形之一;2、被中國證監會采取證券市場禁入措施,期限尚未屆滿;3、被證券交易所公開認定為不適合擔任上市公司董事、監事和高級管理人員,期限尚未屆滿;4、本所規定的其他情形。


鑒于監管機構對上市公司董監高的更高要求,在以目標公司上市為目的的投資并購法律盡職調查中,律師應核查董監高的相關任職要求,對近期從其他單位離職后到目標公司擔任董監高的,還要核查其是否受到上一家單位競業限制的要求等,對于不符合要求的董監高人員應當在盡職調查報告中提示,以便投資人與目標公司實際控制人提前溝通處理方案,以維護公司正常經營同時不影響目標公司將來上市為最終目標。

 

以上是以上市為退出通道的投資并購法律盡職調查過程中需要關注的幾個核心問題,除此以外,律師在提供該類法律服務時,應結合有關IPO核查的相關要求、目標公司的實際情況以及投資人的要求等,并在盡職調查前和盡職調查過程中及時和投資人進行溝通,明確其要求和盡職調查的范圍,以便更好更有針對性的開展盡職調查工作,為投資人提供更全方位的法律服務。

單林芝

合伙人

作者相關文章
天恒最新时时彩 手机股票行情软件下载 大阳城集团娱乐网 江苏快三官网 北京十一选五规则 福彩东方6十1杀号 甘肃11选五开奖遗漏 旭胜配资 辽宁35选7近500期开奖结果 极速11选5走势图90秒一期 宁夏11选五遗漏数据查询 投资理财平台排名 排五走势图带连线图表 北京十一选五组选走势图 内蒙11选5中奖号码 山东十一选五走势图彩经网 金十数据